Programas de cumplimiento en materia de competencia y la prevención de infracciones precedentes al lavado de activos

Por: María Elisa Holguín López

La competencia es el escenario en donde los agentes económicos tienen libertad para escoger cómo vender y cómo comprar sus productos y servicios (Procompetencia, 2021). Mediante la aplicación del derecho de la competencia se pretende defender la competencia de conductas anticompetetitivas, prácticas concertadas, abuso de posición dominante y actos de competencia desleal, al mismo tiempo que se promueve la simplificación de los trámites administrativos para evitar el establecimiento de trabas o interferencias indebidas a particulares, y se promociona la competencia por medio, por ejemplo, de campañas educativas.

La libre competencia es un derecho, pero supone una responsabilidad. Esta responsabilidad implica la colaboración constante entre los distintos sectores (públicos y privados) y agentes económicos; implica la creación de un sistema eficiente que va desde la implementación de políticas públicas adecuadas hasta la creación de políticas internas idóneas en el seno de las sociedades y competidores del mercado de bienes y servicios.

Estamos acostumbrados a escuchar la existencia de programas de cumplimiento en el mercado de algunos sectores regulados y como medio para la prevención del lavado de activos, del financiamiento del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva. Sin embargo, cada vez más se acrecienta la necesidad de contar con programas de cumplimiento más amplios y que toquen, de forma transversal, distintos aspectos relacionados a las disposiciones legales que han de cumplir los agentes económicos según su actividad comercial. Es así como hoy no es extraño ver, dentro de los programas de cumplimiento, temas vinculados a la ética, la integridad, lo tributario y hasta asuntos de derecho penal.

Los programas de cumplimiento están intrínsecamente relacionados a asegurar el cumplimiento de las normas en una persona o estructura jurídica, que han de comprender la libre competencia. Con el objetivo mayor de garantizar su sostenibilidad, se ha sugerido que estos programas en materia de libre competencia sean incorporados a otro de mayor envergadura, que aborde la gestión de riesgos de incumplimientos de normas de diversas materias, de manera simultánea (Indecopi, 2020), insertándose en la dinámica propia de la actividad económica.

Las organizaciones pueden verse enfrentadas al diseño y puesta en marcha de modelos que abarcan materias tan diversas como la prevención del cohecho y del financiamiento del terrorismo, la protección del medioambiente, la libre competencia y los derechos de los consumidores (Milos, 2021). Se vislumbra la necesidad de incorporar programas de cumplimiento asociados a la competencia, como mecanismo que garantice que las empresas cada vez más se encuentren en cumplimiento de las disposiciones de libre y leal competencia. Los programas de cumplimiento deben ser comprendidos dentro de la especificidad del accionar de las personas y estructuras jurídicas, con todo el andamiaje jurídico a observar. Deben incorporar el entorno en el que operan, los riesgos a los que se enfrenta en sus operaciones, así como el manejo y el adecuado abordaje de los mismos.

Si entendemos que el lavado de activos no es más que dar una apariencia de origen legítimo o lícito a bienes o activos que en realidad son productos de la obtención de “ganancias” por medio de la comisión de delitos graves, cabría asociar dentro de este universo a la tipología de delitos producto de prácticas anticompetitivas como ganancias del lavado de activos (siempre que estas tipologías se encuentren contempladas en las legislaciones especiales).

La legislación dominicana no contempla de manera expresa las infracciones a la competencia como una infracción precedente al lavado de activos, aunque sí se incluye la corrupción administrativa que, en el marco de las compras y contrataciones públicas, puede tener un impacto considerable en el ejercicio de una competencia sana, leal y libre. Si entendemos el programa de cumplimiento como aquél destinado a prevenir y detectar conductas, su implementación debería abordar conductas tan serias como las prácticas anticompetitivas, restrictivas y desleales (por ejemplo, los carteles y, en caso de la competencia desleal, la obtención de una ventaja competitiva significativa adquirida frente a competidores mediante la infracción de una norma jurídica, u obtener información privilegiada para hacer subastas con efecto en la libre competencia).

El establecimiento de programas de cumplimiento permite prevenir, detectar y disuadir las infracciones en la competencia. La experiencia que nos ha brindado la lucha contra la corrupción puede poner sobre la mesa ideas interesantes a incoporar (OCDE, 2021). Algunos autores sostienen que las violaciones a la competencia no son muy diferentes de los delitos de corrupción: a menudo se cometen (o se permiten silenciosamente) por la alta dirección, pueden ser la esencia de un modelo de negocio ilegal y pueden beneficiar a la empresa al generar mayores beneficios (OCDE, 2021). Sin embargo, aunque muchas jurisdicciones reconocerán los programas de cumplimiento cuando se trata de delitos de corrupción y de lavado de activos, esto no es una práctica común para los delitos de competencia.

Un estudio realizado por la Autoridad de Competencia y Mercados del Reino Unido (ICM Unlimited, 2018), concluyó que “la mayoría de los encuestados no fue mucho más allá de la formación y no abordaban adecuadamente los factores de riesgo reales de los cárteles, como las perturbaciones de la demanda, los cambios en el entorno competitivo, los cambios en los beneficios o los incentivos salariales o de promoción adversos”. Los autores del citado estudio concluyeron que “se necesitan estrategias de mitigación de riesgos más activas y específicas, así como una comunicación más clara de las sanciones internas por las infracciones del derecho de la competencia.” Temas éstos que pueden ser abordados mediante un efectivo programa de cumplimiento en materia de competencia.

La competencia es solo un elemento en el universo de los riesgos de cumplimiento (OCDE, 2021). Los programas de cumplimiento deben marcar el tono sobre la importancia de cumplir y no tolerar ciertos riesgos y determinadas conductas con compenente competitivo (desde la colusión y uso indebido de información confidencial o privilegiada como infracciones precedentes al lavado de activos, hasta prácticas anticompetitivas que afectan la competencia libre y leal en el mercado de bienes y servicios). Ha de marcar la pauta para el cumplimiento de la normativa aplicable conforme la actividad económica que desarrolle la persona jurídica, manteniendo una visión integral y holística del cumplimiento normativo y su relevancia para el crecimiento de los mercados en nuestras sociedades.

En materia de competencia, como en el lavado de activos, una fuente importante para prevenir reside en el interior mismo de las personas jurídicas que ejecutan las actividades, como motor y corazón de la prevención (por medio de una detección y denuncia temprada a las autoridades competentes). Así, la implementación de programas de cumplimiento eficaces puede llevar a la prevención, detección y una mejor y mayor competencia. El compliance se traduce en la elaboración de programas o modelos de organización y de gestión cuyo objetivo es identificar, administrar y monitorear los riesgos normativos (en sentido amplio) que enfrenta una empresa, a fin de evitar que ocurran irregularidades, y para que, si se dan, sean descubiertas, investigadas y sancionadas (Alarcón Garrido, 2016).

Ampliar el ámbito de aplicación de un programa de cumplimiento a la especifidad propia de cada persona o estructura jurídica tiene un valor transcendental, que ha probado funciona en otras áreas, las cuales pueden servir de inspiración a otras emergentes o que, a la fecha, no han contemplado el programa de cumplimiento como una herramienta de trabajo vital en el desarrollo de los objetivos sociales y la economía de nuestros países.

Existen algunos inconvenientes prácticos que deben ser solventados para la implementación de un programa de esta naturaleza que implica, previamente, haber generado una cultura de cumplimiento en sentido más amplio. Citamos, a título de ilustración, algunos de ellos:

  • No existe una tendencia consensuada y generalizada para incluir los delitos relacionados a la competencia como una conducta que produce ganancias ilícitas objeto de lavado de activos e infracciones precedentes (aún cuando en algunas legislaciones, como la dominicana, se deja abierta la posibilidad para infracciones graves que impliquen una pena privativa de tres años o más).
  • Con algunas excepciones (como la colusión, la corrupción, la propiedad intelectual, por citar algunas), no es usual apreciar los delitos relacionados a la competencia como precedentes o determinantes del lavado de activos (aún cuando puedan producir ganancias ilícitas). Si bien es cierto que estas infracciones a la competencia producen ganancias ilícitas concediendo ventajas a unos sobre otros, en ciertas legislaciones no existe un régimen sancionador que tipifique tales infracciones como delitos graves, lo que sí llevaría a concatenar la competencia desleal y las prácticas anticompetitivas al lavado de activos.
  • Pese al impacto de la globalización en los negocios y la existencia de multinacionales, la falta de la homogeneidad en las legislaciones sobre este aspecto hace difícil aplicar la prevención, detección, persecución y sanción cuando de delitos transnacionales se trate. Como corolario, concebir los delitos de competencia más allá de la responsabilidad corporativa, serviría para asentar la homogeneidad con los delitos relacionados al lavado de activos.
  • La necesidad de inversión de capital a lo interno de las empresas para el establecimiento de culturas de cumplimiento sigue siendo una necesidad latente, aún respecto del concepto tradicional del compliance, por lo que adicionar a éste el capítulo de la defensa de la competencia precisaría inversión adicional (recursos financieros, humanos, tecnológicos). Citando las palabras de Robert C. Bird sobre la necesidad de implementar el compliance, compliance que ha de ser a toda escala, lo único más costoso que implementar una cultura de cumplimiento, es no tenerla.
  • No podemos contemplar la adecuada implementación de una cultura de cumplimiento sin la asignación de los recursos necesarios que se traducen en uso de tecnología que permita prevenir y detectar. En el seguimiento y  monitoreo de transacciones, las empresas pueden utilizar la Inteligencia Artificial (IA) para supervisar y controlar la comunicación en busca de signos o elementos que resultaren sospechosos (por ejemplo, palabras clave en la comunicación de la competencia), que puede llevar a una señalización temprana de un comportamiento potencialmente problemático (Deng, 2019).

Las normas asociadas al gobierno corporativo, ética empresarial, transparencia, prevención de lavado de activos y competencia leal, forman capítulos especiales de un mismo código de conducta y modelo de negocios. Los programas de cumplimiento tienen la vocación a ser cada vez instrumentos más robustos y amplios que no están completos sin la perspectiva de la competencia.

La experiencia del programa de cumplimiento con un enfoque basado en riesgos puede ser muy útil para la defensa de la competencia, la prevención, la detección y la sanción de conductas sospechosas que efecten el mercado, la libre y leal competencia y que, como consecuencia, produzcan ganancias ilícitas susceptibles de lavado. Se tiene el reto multidisciplinario de crecer y avanzar pues la defensa de la competencia también es la defensa de los derechos del consumidor y del interés social y colectivo.