Efectos adversos de la aplicación de los Estándares Internacionales

Por: Carmen Pereira Bogado

“Porque lo que es bueno para uno, no es necesariamente igual para todos.”

Como estudiante de la carrera de derecho, una de las primeras frases que aprendí reza: “Mi derecho termina donde inicia el del otro”. Es curioso, pero hasta tanto nos vamos adentrando en los múltiples recovecos que el estudio de las leyes nos puede ofrecer, pareciera que esa frase se limita solo a ofensas penales o civiles.

Ya de profesional, me he especializado en derecho penal y derecho de la administración del Estado, y mis últimos años de ejercicio profesional me han llevado hacia el marco de las políticas públicas para la prevención del lavado de dinero y del financiamiento del Terrorismo, y el simple adagio aprendido en la lozanía de mi vida estudiantil sigue teniendo la misma vigencia en esta especialidad, como lo cobra en el marco de las ofensas de cualquier tipo.  Quizás, mi breve explicación les pudiera resultar, a lo menos, de algún interés.

La prevención del lavado de activos y la lucha contra el financiamiento del terrorismo deben ser políticas de Estado, impulsadas de forma coordinada por los distintos países del mundo, dada la connotación trasnacional de los delitos de lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. En ese sentido, cada Estado se compromete a implementar las 40 Recomendaciones del GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) y a la sujeción del control de la eficacia de la aplicación de estas normas, a través del mismo organismo u otros similares de carácter regional, dentro de los cuales se promueve el control mutuo entre los países miembros.

Para quienes no las conozcan, las 40 Recomendaciones son reglas de aplicación universal por sujetos de la actividad financiera como por ejemplo lo son los bancos, las financieras, las casas de cambios, las remesadoras de dinero, entre otros; y los  no financieros, como por ejemplo fueron identificados los casinos, los que ejercen el comercio de bienes inmuebles, de joyas y metales preciosos, los abogados, los contadores, escribanos o notarios públicos, que deben, básicamente, entre otras reglas conocer los riesgos a los que su actividad se encuentra sometida (basados también en una previa gestión estatal que identifica los riesgos nacionales para el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo) y adoptar medidas de mitigación adecuadas de estos riesgos, poniendo el mayor esfuerzo en evitar aquellas situaciones de mayor riesgo, y estableciendo medidas mínimas para casos en el que el riesgo sea menor, a lo cual se denomina “Enfoque basado en riesgo”. Estas medidas propician el conocimiento del cliente, de su actividad, de los productos y canales que utiliza, de tal suerte que las mitigantes aplicadas, sean las idóneas según cada caso.

Estas recomendaciones también establecen deberes para los estados que se comprometen a aplicarlas, como por ejemplo, dotar a sus países de un ordenamiento jurídico adecuado para afrontar los riesgos de Lavado de Activos o Financiamiento del Terrorismo; contar con autoridades competentes que gocen de las atribuciones necesarias para combatir estos flagelos, y que puedan ejercer una activa cooperación local e internacional, y hasta optar por la recuperación de activos provenientes de hechos asociados con el Lavado de Dinero o la inmovilización de activos, recaudados, movilizados o destinados a la comisión de actos terroristas.

Como potestad que les representa, cada país se esfuerza en establecer estas reglas, a incluirlas dentro de sus ordenamientos locales y a que éstas se cumplan de manera indefectible a fin de garantizar la seguridad jurídica tanto nacional como internacional, y garantizarse una reputación que les augure los mejores capitales de inversión y ventajas, principalmente, de índole económico. No obstante, las bondades que su aplicación pueda representar, la vigencia efectiva de estas normas ha derivado a nivel mundial, en algunas consecuencias que han puesto en escena a nuevos riesgos y nuevas situaciones, inicialmente, no contempladas por los estándares.

A juzgar por las críticas de los clientes, la aplicación de algunas de las reglas de mitigación de riesgos, que promueven el conocimiento exhaustivo de los clientes, han derivado en una intromisión casi invasiva de la vida de las personas, lo que muchas veces terminaría en la obstrucción de las relaciones comerciales, hasta el punto en que, no solo se desalientan las operaciones, sino que se las empujaría hacia la informalidad, a optar por la utilización de otros caminos no regulados por el ordenamiento estatal.

Como la otra cara de la misma moneda, existen clientes de actividades reguladas en la prevención de lavados de activos, que deseando cumplir las normas exhaustivas mencionadas, no pueden acceder a los servicios regulados, ya que los agentes financieros y no financieros, una vez identificados los riesgos, prefieren evitar las situaciones de riesgos, y simplemente rechazan oportunidades comerciales con este tipo de actividad/clientes, a lo cual se le denomina “eliminación del riesgo” o “de-risking”. Dicho en otras palabras, la aplicación de estas reglas desalentaría la formalidad de los negocios, y ciertamente, de manera indeseada, fomentaría la realización de actos que escapan a la mira de las reglas, empuja a los sujetos que inicialmente quisieron realizar actos por los sistemas trazables, a realizarlos por vías poco o nada reguladas, riesgosas, exponiéndonos, no a las vicisitudes conocidas que intentamos mitigar sino, a otros nuevos escenarios desconocidos y totalmente fuera del espectro de control.

Pero esto no es todo, habría muchos aspectos de la aplicación de los estándares que pudieran representar amenazas a la vigencia de derechos, incluso de derechos humanos, como por ejemplo, el caso de las medidas de sanciones financieras dirigidas, en tanto y en cuanto se realiza el congelamiento inaudita parte y se discute el fondo de la cuestión recién después de causada la eventual vulneración de derechos individuales, afectando los derechos individuales a la libertad y a la propiedad, por citar algunos.

“Tu derecho termina donde comienza el mío” inversamente expuesto, pero cuya variación no altera el valor intrínseco de la frase, no es una regla aplicable, tal y como suena, a todo sujeto de derecho. Cuando hablamos del establecimiento de normas como políticas públicas, debemos considerar la importancia que estas reglas revisten y el beneficio que nos reportan, como bien común. Y ante el bien común el interés particular debe ceder, para crear un ambiente de seguridad general, en el que puedan coexistir los derechos de todos.

Las normas de prevención de lavado de activos y contra el financiamiento del terrorismo, abordadas como políticas públicas de cualquier Estado, podrían tropezar con el acaecimiento de consecuencias indeseadas, por lo que el GAFI se encuentra impulsando estudios a fin de identificarlos y mitigar las consecuencias de estas situaciones, sin ceder ante los riesgos ni generar o propiciar nuevos escenarios que favorezcan a la actividad criminal.

NO, no intentamos que los derechos comiencen y terminen o se delimiten entre sí, se intenta que los derechos COEXISTAN, los tuyos, los míos, los NUESTROS, que exista un equilibrio que permita el crecimiento de todos. ¿Será posible?